Finalizado el año 2016 es tiempo
de hacer análisis sobre la doctrina de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad penal
de la persona jurídica. Hay que felicitar la actitud del alto Tribunal, que se
ha adelantado con clara intención de
establecer criterios uniformes, así como
concretar y unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades
penales de las empresas, estableciendo pautas de interpretación en esta materia
tras las reformas del Código Penal del año 2010 y 2015.
Las Sentencias son las siguientes:
·
ST 514/15, de 2 de septiembre.
·
Pleno ST 154/16 de 29 febrero.
·
ST 221/16, de16 marzo.
·
ST 516/16, de 13 junio.
ST 514/15, de 2 septiembre.Se trata de un supuesto en el que la
persona jurídica que estaba condenada no había recurrido, habiéndolo hecho la
persona física que era el administrador de la sociedad. Al administrador se le
absuelve y se extiende la absolución a la persona jurídica. Esta Sentencia
tiene un párrafo que dice que la Sala todavía no ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La interpretación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, no puede renunciar a los
principios fundamentales del derecho penal. Uno de los principios es la
responsabilidad por el hecho propio, nadie responde por el hecho ajeno. Nadie
responde únicamente por el resultado. Y sólo son capaces de someterse a la pena
aquellas personas que tengan capacidad de motivación. Capacidad de cumplir el
derecho.
Esto supone que la
responsabilidad de las personas jurídicas se tiene que basar en un hecho
propio, y en una sumariedad proveída.
Se empieza a establecer la idea
de que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es un
sistema de autorresponsabilidad. La persona jurídica responde por su propio
hecho y por su propia culpabilidad.Hay que ver cómo se diseña el hecho de
la persona jurídica y cómo se diseña la propia
culpabilidad de la persona jurídica.
Pleno ST 154/16, de 29 febrero: Se trata de un asunto en el que estaban
condenadas varias personas jurídicas junto con personas físicas por un delito
contra la salud pública. Los hechos consistían en tres empresas que se dedicaban
a la exportación de maquinaria a Venezuela, en aquel país se introducía cocaína
en sus bienes que era introducida en España. Se condenó a tres entidades, dos
de ellas se consideran sociedades pantalla sin actividad. Una de ellas tenía
una actividad lícita además de la ilícita y daba empleo a más de cien
trabajadores. El asunto se llevó a pleno del Tribunal Supremo que vio la
oportunidad para cumplir con su labor de interpretación para unificar la futura
doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas.
Javier Sánchez-Vera, catedrático
de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, resaltó con acierto
las tres cuestiones relevantes de la resolución. En primer lugar que el alto
Tribunal deja bien claro que todos los derechos y garantías que tienen las
personas físicas en el proceso penal se extienden también a las personas
jurídicas; en segundo lugar que corresponde a la acusación probar la
inexistencia en la persona jurídica de una “cultura de respeto por el Derecho”,
o lo que es lo mismo, la inexistencia de un programa o sistema de prevención de
delitos; y finalmente que puede existir un “conflicto de intereses procesales”
en torno a quién decide la estrategia de defensa de la empresa. “Si los
administradores están en calidad de investigados, puede que ellos, que en
principio -como administradores de la sociedad- son quienes tienen que decidir
la estrategia de defensa de la empresa, acaben decidiéndose por tácticas
defensivas que les beneficien a ellos pero no a la empresa, por ejemplo,
consistentes en que la empresa llegue rápidamente a un reconocimiento de los
hechos y a una conformidad con los mismos, para evitar que sean investigadas
las personas físicas concretas que estuvieron implicadas -pues en esta
hipótesis serían ellos mismos-; dicho llanamente, el Tribunal Supremo advierte
del riesgo de que los administradores ‘vendan’ a la sociedad -maniobrando para
reconocer su culpabilidad- para ‘salvarse’ ellos.”
En nuestra opinión esta Sentencia
establece en líneas generalas:
1.- La responsabilidad de la
persona jurídica tiene como presupuesto de activación la comisión por parte de
la persona física de un delito.
2.- Sin embargo, la
responsabilidad de la persona jurídica no deriva sin más de la responsabilidad
de la persona física. No es un sistema
de responsabilidad por transferencia. Hay que tener en cuenta si la persona
jurídica tiene una cultura del conocimiento del derecho.
Por tanto, resulta relevante
establecer si la persona jurídica ha implementado o no una serie de
herramientas de control que sean idóneas y eficaces para intentar investigar
los delitos que se cometen en su seno. Esa cultura se concreta en los llamados programas
de cumplimiento normativo o compliance penal.
La cultura de cumplimiento de
derecho no es exactamente un programa de cumplimiento. Se está pensando en
aquellas sociedades que tienen poca entidad, escasos recursos o pocos medios, a
las que no se puede exigir que tengan un programa de cumplimiento implementado,
escrito, habla más bien de que no se puede identificar compliance con cultura
de cumplimiento de derecho. Son dos cosas distintas. Si necesitamos que las
empresas tengan una cultura de cumplimiento de derecho, reflejada en
herramienta de control idóneo y eficaz. La Sentencia se plantea qué es el
asesoramiento y quien tiene que probarlo. Sin embargo la resolución del Supremo
dice que lo más adecuado sería entender el artículo 31 bis del Código Penal como
una causa de exclusión del tipo. Si excluimos el tipo no hay hecho, no hay
ninguna responsabilidad de la persona jurídica. Es inherente a un sistema de autorresponsabilidad
que las medidas de control idóneas y
eficaces eximan de responsabilidad. En un sistema integro de responsabilidad en
el que la persona jurídica solo responde porque hay una persona física que ha
cometido un delito en su seno, los programas de cumplimiento nunca han sido de
responsabilidad. La persona jurídica no puede verse exenta de esta de
responsabilidad. Los programas de cumplimiento son normas de individualización
de la pena. Por tanto, la Sentencia deja claro que -especialmente tras la
reforma del 2015- los programas de cumplimiento son una causa de exención y eso
es inherente a un sistema de autorresponsabilidad
basado en el hecho propio.
ST 221/ 2016 16 de marzo.Esta resolución va más allá,puesto que llega
a utilizar la expresión de "delito corporativo". Establece que la
responsabilidad penal de la persona jurídica no se basa en la comisión de un
delito por parte de la persona física. Es
un presupuesto previo pero no es el fundamento de su responsabilidad, el
fundamento de su responsabilidad es el delito corporativo entendido como tal la
existencia de un hecho propio, atribuido a la persona jurídica que merece un
reproche del ordenamiento y por tanto es su propio delito. Por tanto hay otros
sujetos de imputación, la persona física y la persona jurídica. La persona física
comete su delito y la persona jurídica comete el suyo, al que la Sentencia
denomina delito corporativo.
"Delito corporativo"
nos dice que la persona jurídica comete su propio delito. No se le atribuye
responsabilidad por el delito ajeno, sino por el suyo propio. Que es delito
corporativo, recogido en la Sentencia. Si el delito corporativo se basa en el
propio hecho y en la propia responsabilidad, en calidad retomamos algunas ideas
de organización, ausencia de medios de control, necesidad de que las empresas
implementen y ejecuten programas eficaces para la prevención e investigación de
delitos en su seno o programas de cumplimiento o compliance penal.
¿Quien tiene la carga de la
prueba sobre la ineficacia del programa de compliance? Tanto esta Sentencia
como la de Pleno ST 154/16 de 29 de febrero afirman que la carga de la prueba
corresponde a la acusación, como cualquier otro elemento en el que se
fundamente la responsabilidad penal.
Esta Sentencia es nítida al establecer
que no hay dos sujetos distintos para el derecho penal o lo que es lo mismo, no
hay dos vías probatorias en derecho penal. Una vía probatoria para la persona física
junto a las exigencias derivadas de los principios de inocencia que conocemos,
no hay vía distinta para la persona jurídica. Naturalmente no hay inversión de
la carga prueba. Todas las garantías que rigen para las personas físicas rigen también
para las personas jurídicas no solo las sustantivas sino también las
procesales. Entre ellas, este elemento lo tiene que probar la acusación en la mayoría
de los casos, el Ministerio Fiscal. Esto no significa que la persona jurídica no
pueda poner su programa de compliance encima de la mesa. Sí puede hacerlo, otra
cosa es que el ordenamiento no le impone esta obligación, ni una carga de la
prueba, ni una presunción iuris tantum
de que cometiendo un delito por la persona física surge una presunción iuris
tantum de que tiene que ser la persona jurídica la que instruya la presunción
de su propia responsabilidad. No es así. No hay dos sujetos distintos, de imputación,
no hay dos vías procesales distintas de probar el fin, ya que la carga de la
prueba corresponde al Ministerio Fiscal. Notemos que esta tesis no es acorde
con circulares de la fiscalía de 2011 y 2016, pero en ese caso las dos
Sentencias del Tribunal Supremo son nítidas.
A la persona jurídica le
interesara cuanto antes, probar su programa de cumplimiento, probar su gestión adecuada,
probar todos los elementos de exención. No es una obligación. El problema es el
siguiente: ¿Se puede probar un hecho negativo? El no tener un programa eficaz
es una omisión, o comisión por omisión del debido control o vigilancia. Hay
delitos de omisión en el Código Penal español en los que la doctrina del
Tribunal Supremo tiene establecido que debe ser la parte acusada la que pruebe
que no es responsable.
ST 516/16 13 junio. Esta Sentencia es contradictoria ya que
inicialmente establece que el artículo 31 bis del Código penal es una cláusula
de autoría en relación con las personas jurídicas. Cláusula que establece una responsabilidad
que viene de un presupuesto previo que es la comisión de un hecho delictivo por
parte de una persona física, pero que se basa para la persona jurídica en la
inexistencia de modelos de organización y control y medidas de prevención que
las responsabilidades son distintas e independientes, y sin embargo dice que el
sistema de responsabilidad es vicarial. Todo lo que dice la Sentencia con esa conclusión
es incoherente. Afortunadamente en este caso se dictó un auto de aclaración -de
fecha 18 junio 2016- que reconoce la existencia de una contradicción en la
resolución. El auto de aclaración expone y aclara cuál es la contradicción, que
el sistema del repetido artículo 31 bis del Código Penal es de
autorresponsabilidades. Reiteramos la importancia de la aclaración de la Sentencia
de 13 junio 2016, por medio del dictado por el propio Tribunal de 28 de junio
de 2016.
Conclusiones.
1. Estamos en un sistema de autorresponsabilidad o sistema de responsabilidad basado en el hecho propio y la culpabilidad
propia.
2. La culpabilidad propia ha de fundamentarse
en un déficit de organización por la mala implementación o la inexistente implementación
o deficiente gestión de un programa de cumplimiento normativo.
3. No hay dos derechos penales distintos ni dos
derechos procesales distintos. Se trata del mismo derecho penal y mismo derecho
procesal con las mismas garantías y principios para personas físicas y personas
jurídicas.
Gonzalo Iturmendi Morales.
